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1. 들어가며

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파견근로자 직접고용과 관련된 분쟁은 그동안 주로 직접고용의무 또는 고용간주성립 여부 자체에 초점이 맞춰져 왔다. 그러나 최근에는 직접고용의 성립 이후, 즉 실제 고용을 이행하는 과정과 그 이후의 인사·노무 관리 단계에서 다양한 법적 쟁점이 새롭게 부각되고 있다. 직접고용을 이행하는 경우 사용사업주는 해당 근로자를 자사의 인사 체계에 편입시켜야 하며 이 과정에서 임금 정산, 근무지 배치, 근로관계 종료 방식 등 실무 전반에 걸친 판단이 요구된다. 이러한 후속 조치는 단순한 인사관리의 문제가 아니라, 노동관계법령에 부합하는 방식으로 이루어져야 한다는 점에서 법적 리스크와 직결된다.

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2. 직접고용 이행의 법적 구조와 기본 법리

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파견근로자가 사용사업주에 직접고용되는 경우 그 법적 구조는 크게 '직접고용간주'와 '직접고용의무'로 구분된다. 구 파견법이 적용되는 경우에는 일정 요건 충족 시 법률상 당연히 사용사업주와의 근로관계가 성립하는 고용간주 구조를 취하고 있다. 이에 따라 법원은 간주 요건이 충족된 시점으로 소급해 근로관계가 성립한다고 보고 있으며, 해당 시점 이후의 법률관계는 사용사업주와의 직접고용관계를 전제로 판단된다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결).

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반면, 현행 파견법하에서는 직접고용의무가 발생하는 구조를 취하고 있으며, 이 경우 고용관계는 판결에 따른 경우는 판결 확정일, 시정 지시에 따른 경우는 사용사업주의 실제 이행 행위(근로계약 체결 등)에 의해 비로소 성립한다. 고용노동부 역시 시정 지시에 따라 직접고용을 이행한 경우 근로계약의 '계약시작일'을 기준으로 고용관계가 성립한다고 해석하고 있다(고용노동부, 고용차별개선과-524, 2025. 03. 19.).

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한편 대법원은 직접고용간주 또는 의무 발생 이후 사용사업주가 근로자를 현실적으로 고용하지 않은 기간에 대해 그 사유가 사용자에게 있는 경우 근로자가 임금 상당액을 청구할 수 있다고 판시하고 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 2019다223310 판결). 이는 해당 기간의 금전 청구가 임금인지 손해배상인지에 관한 법적 성질 논의를 수반하며, 후속 쟁점인 중간 수입 공제 등과도 밀접하게 연결된다. 결국 직접고용 사안에서는 '고용관계 성립 시점'과 '실제 근로제공 여부' 사이의 간극을 전제로 각 단계별 법적 효과를 구분해 이해하는 것이 필요하다.

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3. 직접고용 결정 이후 주요 실무상 쟁점

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가. 직접고용 이행 전 기간의 임금 청구와 공제 범위

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직접고용 이행 전 기간에 대한 금전 청구는 직접고용간주인지 직접고용의무인지에 따라 그 법적 성질 및 공제 범위가 일부 달라진다.

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⑴ 파견사업주 소속으로 사용사업주에게 근로를 제공한 기간

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직접고용간주 근로자의 경우 근로관계가 소급해 유효하게 성립하는 것으로 평가되므로, 해당 기간의 금전 청구는 원칙적으로 임금 청구의 성격을 갖는다. 이 경우 파견사업주와 사용사업주 간의 관계는 부진정 연대채무에 해당하며, 사용사업주가 지급해야 할 금액에서 파견사업주가 지급한 임금 등은 그 세부 항목을 불문하고 전부 공제돼야 한다고 본다. 한편 직접고용의무 발생 사안에서도 파견사업주가 지급한 임금은 손익상계의 대상이 되며, 대법원은 그 공제 범위가 개별 임금 항목별 대응 관계에 따라 제한되는 것이 아니라 전체 지급액 기준으로 이루어져야 한다고 판시하고 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 2019다223310 판결). 따라서 법적 성질에는 차이가 있으나 공제 방식에 있어서는 동일하게 '총액 기준 공제'가 적용된다는 점에서 실무상 중요한 의미를 가진다.

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⑵ 파견업체로부터 해고돼 사용사업주에게 근로를 제공하지 않은 기간

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파견업체로부터 해고돼 사용사업주에게 근로를 제공하지 않은 기간에 대해서는 직접고용 유형에 따라 중간 수입 공제 범위가 달라진다. 먼저 직접고용간주 근로자의 경우 근로관계가 소급해 유효하게 성립하는 것을 전제로 하므로, 사용자의 귀책사유로 근로제공이 이루어지지 않은 경우에는 근로기준법상 휴업수당 법리가 적용된다. 이에 따라 중간 수입은 평균임금의 70%를 초과하는 범위 내에서만 공제할 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012다17806 판결).

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반면 직접고용의무 발생 사안에서는 판결 확정 또는 근로계약 체결 이전에는 근로관계가 성립하지 않으므로, 해당 기간의 금전 청구는 '임금 상당의 손해배상'으로 평가된다. 이 경우에는 휴업수당 법리가 적용되지 않고, 중간 수입은 원칙적으로 전액 공제되는 것이 타당하다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결). 또한 중간 수입 공제가 인정되기 위해서는 해당 수입이 해고로 인한 근로제공 면제와 상당인과관계가 있어야 하며, 임금 지급 대상 기간과 대응하는 범위 내에서만 공제가 허용된다(대법원 90다카25277 판결). 결국 동일한 해고기간에 대한 금전 청구라 하더라도 그 법적 성질에 따라 공제 범위가 현저히 달라지므로 사안별 법적 구조를 전제로 정산할 필요가 있다.

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나. 직접고용 통보 후 출근 거부 시 사용자의 조치

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직접고용 이행 과정에서 일부 근로자가 해고기간에 응하지 않는 경우, 이를 '입사 포기'로 간주할 수 있는지 및 근로자가 새로운 직무를 거부할 수 있는지 여부가 문제된다.

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⑴ 미출근자의 '입사 포기' 간주 가능 여부

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근로관계 종료는 사직과 해고로 구분되며 근로자의 의사에 의하지 않은 사용자 일방의 종료는 그 명칭과 관계없이 해고에 해당한다. 반면, 사직은 근로자의 의사표시에 기초해야 한다. 이에 대해 법원 역시 근로자가 명시적으로 사직 의사를 표시하지 않은 이상 단순한 무단결근만으로 사직으로 간주하기 어렵다고 판단했다(인천지방법원 2024. 5. 17. 선고 2022가합59072 판결). 특히 직접고용 사안에서는 근로자가 시정 지시 신청 또는 소송을 통해 고용의사를 이미 표시한 경우가 대부분이라는 점에서 출근하지 않았다는 사정만으로 사직 의사를 인정하기는 더욱 어렵다고 봐야 한다.

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⑵ 직무 변경에 대한 출근 거부 가능 여부

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한편 대법원은 해고가 유효함을 전제로 이미 작업환경이 변경된 상황에서 그에 합당한 업무에 배치한 경우 그 업무가 종전과 다소 상이하더라도 정당한 복직으로 볼 수 있으며, 이러한 경우 근로자가 근로제공을 거절할 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판시하고 있다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결).

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⑶ 무단결근과 절차적 정당성

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또한 무단결근은 취업규칙상 통상해고 사유이면서 동시에 징계사유에 해당하는 경우가 많다. 대법원은 이러한 경우 사용자가 통상해고를 선택하는 것은 가능하다고 보면서도, 특별한 사정이 없는 한 징계 절차에 준하는 절차적 보장이 필요하다고 판시하고 있다(대법원 2023. 12. 28. 선고 2021두33470 판결). 따라서 직접고용 근로자의 미출근 문제를 처리함에 있어서는 그 실질이 해고에 해당할 수 있음을 전제로, 관련 절차를 충실히 이행할 필요가 있다.

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다. 배치 시 '협의 주체'와 절차적 정당성

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그렇다면 직접고용 근로자를 타 지역 또는 타 부서로 배치하는 경우, 전직의 정당성을 확보하기 위한 협의의 상대방과 절차가 문제된다. 이는 협의의 목적에 따라 구분해 이해할 필요가 있다.

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⑴ 전직 정당성 확보를 위한 협의

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( i )근로계약상 근무지나 업무내용이 특정돼 있는 경우에는 전직에 근로자 본인의 동의가 필요하고 (ⅱ)근무지나 업무내용이 특정돼 있지 않은 경우라도 전직 처분의 정당성은 ①업무상의 필요성과 ②전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, ③근로자와의 협의 등 그 전직 처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부에 의해 결정된다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다52041 판결).

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그런데 이러한 일반 법리는 직접고용간주 또는 직접고용의무의 이행 과정에서는 보다 엄격하게 적용될 필요가 있다는 점이 최근 노동위원회 판정을 통해 강조되고 있다(중앙노동위원회 2023. 9. 5. 중앙2023부해953 판정). 즉, 노동위원회는 불법파견이 인정돼 사용사업주가 직접고용의무를 부담하게 된 경우, 이는 사용자가 이미 위법한 고용구조를 형성한 상태를 시정하는 과정이라는 점에서 통상적인 인사권 행사와 동일한 수준의 재량을 인정하기 어렵다고 보고 있다.

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⑵ 단체협약상 협의

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한편 공공기관 등에서는 단체협약에 따라 전직 시 노동조합과의 협의 절차가 요구되는 경우가 많다. 해당 단체협약을 직접고용되는 근로자와 동종의 근로자 반수 이상이 적용받고 있다면 노동조합법 제35조에 따른 일반적 구속력이 미치게 돼 직접고용 근로자에 대한 단체협약상 협의 절차의 원칙적 주체 역시 '사용사업주 소속 교섭대표 노동조합'이 된다. 직접고용 대상 근로자가 기존 파견사업주 소속이었던 점을 고려하더라도 직접고용 이후에는 사용사업주 소속 근로자로 편입되므로, 협의의 상대방 역시 사용사업주 내 노동조합으로 보는 것이 타당하다. 다만 법원은 전보 대상 근로자와 직접 관련이 없는 노동조합과의 협의만으로는 당해 근로자와의 협의를 갈음할 수 없다고 판시한 바 있다(서울행정법원 2022. 8. 19. 선고 2021구합59168 판결). 결국, 단체협약상 협의절차를 두고 있는 사업장의 경우에는 전직과 관련해서 '근로자 개인과의 협의'와 '노동조합과의 협의'가 각각 독립된 법적 의미를 가지며 이를 구분해 운영할 필요가 있다.

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4. 실무상 대응 및 리스크 관리 방안

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이상에서 살펴본 바와 같이 직접고용 사안은 근로관계 성립 여부를 넘어, 그 이후의 인사·노무 관리 전반에 걸쳐 다양한 법적 쟁점을 수반한다.

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첫째, 직접고용 이행 전 기간에 대한 금전 청구와 관련해 지급해야 할 임금 총액과 그 법적 성질을 명확히 구분하고, 이에 따른 공제 기준을 사전에 정립할 필요가 있다.

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둘째, 불법파견 상태의 시정 과정에서 이루어지는 인사 조치에 대해서는 업무상 필요성과 근로자 불이익 간의 균형뿐 아니라 협의 및 설명 절차를 충실히 이행해 절차적 정당성을 더욱 엄격히 확보해야 한다.

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셋째, 미출근자에 대한 처리에 있어서는 입사 포기라는 형식적 처리에 의존하기보다는 해당 조치의 실질이 해고에 해당할 수 있음을 전제로 노동관계 법령과 취업규칙에 따른 절차를 준수해야 한다.

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결국 직접고용은 단순한 고용형태의 변경이 아니라 사용사업주의 인사·노무 체계 전반에 영향을 미치는 구조적 변화로 이해할 수 있다. 따라서 기업으로서는 개별 쟁점에 대한 사후적 대응에 그치기보다는 초기 단계부터 일관된 기준과 절차를 마련해 체계적으로 대응하는 것이 바람직할 것으로 판단된다.

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