* 사건 : 대법원 2025. 12. 11. 선고 2020다270947, 2020다270954(병합) 판결 [근로자지위확인등, 근로자지위확인등] * 원고, 피상고인 : 망 ○○○의 소송수계인 원고 1 외 11인 * 원고, 상고인 겸 피상고인 : 원고 13 외 38인 원고들 소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강상현 * 피고, 피상고인 겸 상고인 : 한국도로공사 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 노재인 외 2인 * 원심판결 : 서울고등법원 2020. 8. 25. 선고 2017나2055085, 2017나2055092(병합) 판결 * 판결선고 : 2025. 12. 11. [주 문] 원심판결의 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 38, 원고 39, 원고 40, 원고 41, 원고 42, 원고 43, 원고 44, 원고 45, 원고 46, 원고 47, 원고 48, 원고 49, 원고 50, 원고 51 패소 부분 중 퇴직금 상당의 손해배상 청구에 관한 부분과 피고 패소 부분 중 원고 18을 제외한 나머지 원고들의 금전청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 원고 18에 대한 상고와 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9에 대한 나머지 상고를 각 기각한다. [이 유] 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 근로자인 원고들(원고 ○○○, △△△은 소송계속 중 사망하여 그 상속인들이 소송을 수계하였다. 이하 소송수계인들 대신 원고 ○○○, △△△을 포함하여 '원고들'이라 한다)은 피고와 용역계약을 체결하여 고속도로 안전순찰 업무 등을 위탁받은 외주사업체(이하 '이 사건 외주사업체'라 한다)에 소속되어 위 안전순찰 업무를 수행한 근로자들이다. 나. 원고들은 2007. 7. 1.부터 시행된 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 (2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것) 또는 2012. 8. 2.부터 시행된 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 (2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 것, 이하 위 개정 전후의 법률을 모두 '파견법'이라고 한다) 제6조의2 제1항에 의하여 피고에게 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였음을 전제로 피고를 상대로 고용의 의사표시를 청구하였고(다만, 원고 ○○○, △△△의 각 고용의 의사표시 청구는 취하하였다), 이와 함께 직접고용의무 불이행을 이유로 피고의 취업규칙 등에 의한 ① 기본급, 상여수당(자체성과급, 기관성과급), 위험수당(특수환경근무), 교통보조비, 건설수당, 직무수당, 정근보조비 가산금(이하 통틀어 '기준임금'이라 한다), ② 경로효친비, 위험수당(면허수당), 가족수당, 복지포인트(건강검진비 포함), 출산장려금, 학자금, 기념품비(이하 통틀어 '복리후생비'라 한다), ③ 휴일 · 야간 · 연장근로수당 및 연차휴가미사용수당(이하 통틀어 '법정수당'이라 한다. 다만, 연차휴가미사용수당의 경우 원고 18은 제외), ④ 퇴직금(다만, 일부 원고들은 제외) 상당의 금액에서 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 금액을 공제한 차액 상당의 손해배상을 청구하였다. 아울러 원고 17 등 일부 원고들은 직접고용의무가 발생하기 전의 기간에 대하여 피고가 파견법 제21조 제1항에서 정한 차별적 처우 금지의무 위반을 이유로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하였다. 다. 원심은 원고들이 피고에게 파견근로를 제공하였고 피고에게 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였다고 판단한 다음, 2019. 1. 1. 피고가 이미 직접 고용한 원고들의 고용의사표시 청구는 기각하고, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9(이하 '원고 3 등'이라 한다)의 고용의사표시 청구를 인용하였다. 라. 나아가 원심은 피고 소속 현장직 안전순찰원이 원고들과 같은 종류의 업무 또는 유사 업무를 수행하였다는 등의 이유로 피고의 '현장직 직원 관리 예규'(2014년경 현장직을 실무직으로 명칭을 바꾸면서 예규명을 '실무직 직원 관리 예규'로 하고 직종과 관계없이 모든 실무직 직원에게 동일한 기본급표를 적용하는 것으로 내용을 변경하였는데, 변경 전후를 통틀어 '이 사건 예규'라 한다) 및 그 밖의 피고의 취업규칙 중 현장직 안전순찰원에게 적용되는 근로조건(위 변경 전) 또는 이 사건 예규 등에서 정한 실무직의 근로조건(위 변경 후)을 원고들에게 적용하여 원고들의 손해배상 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 마. 이에 원고 3 등과 원고 ○○○, △△△(이하 통틀어 '고용단절 원고들'이라 한다)을 제외한 나머지 원고들 및 피고가 불복하여 상고하였다. 2. 근로자파견관계의 성립 여부(피고의 제1 상고이유) 원심은 판시와 같은 이유로 원고들은 피고로부터 상당한 지휘 · 명령을 받는 등 피고와 파견법에서 정한 파견근로관계에 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근로자파견의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고들에게 이 사건 예규 등에 따른 현장직 안전순찰원 또는 실무직의 근로조건이 적용되는지 여부(피고의 제3 상고이유) 가. 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자(이하 '같은 종류 · 유사 업무 근로자'라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 같은 종류 · 유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 같은 종류 · 유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다[대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310(병합) 판결 참조]. 나. 원심은 안전순찰 업무의 외주화가 완성되기 전 피고 소속 현장직 안전순찰원이 존재한 2013년 4월까지의 기간에 대하여는 현장직 안전순찰원이 원고들과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하였으므로 이 사건 예규 등에서 정한 현장직 안전순찰원의 근로조건을 적용하여 손해배상액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 또한 원심은 외주화가 완성된 이후의 기간에 대하여도 ① 이 사건 예규는 피고가 안전순찰원을 포함한 여러 유사 직종을 현장직으로 분류하여 동일 또는 유사한 내용의 근로조건을 정한 취업규칙인 점, ② 피고는 '현장직'이라는 용어를 '실무직'으로 변경한 후 모든 실무직 근로자에 대한 임금 수준과 체계를 동일하게 변경한 점, ③ 피고는 외주화 진행과정에서 안전순찰원 중 일부를 현장직 또는 실무직 직원으로 채용하였는데, 만일 피고가 2013년 4월 이전에 고용의무가 발생한 원고들을 직접 고용했더라면 안전순찰 업무의 외주화가 완성된 2013년 4월 후에도 이 사건 예규가 적용되는 피고 소속의 안전순찰원들이 존재하였을 것인 점 등을 근거로 피고가 원고들과 같은 외주사업체 소속 안전순찰원을 직접 고용할 경우 이 사건 예규 등에서 정한 현장직 안전순찰원 또는 실무직의 근로조건을 적용하였을 것이라고 보아 이를 기준으로 손해배상액을 산정해야 한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 파견법에 따라 직접고용 시 적용되는 근로조건의 내용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
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